奉贤法院劳动案件裁判观点

奉贤法院劳动争议案件审判观点采撷整理（基于奉贤法院2014年度劳动争议案件大数据分析）

第三部分、奉贤法院劳动争议案件裁判观点采撷及实务参考
（一）劳动关系的确认
1.事实劳动关系成立的基本标准是存在体现人身和财产从属性的用工，劳动者和用人单位均需承担举证责任，但劳动者首先承担初步证明责任。
【案例摘要】
①“对于原、被告是否形成劳动关系应从双方之间是否具有劳动关系的人身属性和财产属性进行判断，而非仅从双方所签的《货运承包合同》的字面意思去理解。从人身属性看，被告的工作系由原告安排、指挥，在《货运承包合同》中双方约定鼎缘公司告知被告相关规章制度，还约定装运货过程中被告应遵照执行的工作规程以及原告对被告以罚金方式进行管理。从经济属性看，被告的工作内容是原告业务的组成部分，原告每月发放被告劳动报酬。由此可见，双方之间形成了劳动关系。”【（2014）奉民三（民）初字第312号】
②“原告主张2014年2月20日至5月20日期间双方存在劳动关系，并提供了初步的证据予以证明。被告认可原告在其处工作的事实，但主张原告系承包人刘某招录的，双方不存在劳动关系，但被告对其主张未提供证据予以证明，且与被告有关由俞卫华记录到勤情况及发放工资、由被告垫付原告医疗费的陈述相互矛盾，故本院难以采信。”【（2014）奉民三(民)初字第1869号】
【实务参考】
确认劳动关系需同时具备三个条件：一是用人单位和劳动者均具有法律规定的主体资格；二是劳动者在用人单位的管理、指挥或者监督下劳动，且其劳动归属于用人单位业务组成部分；三是用人单位向劳动者支付劳动报酬。
证明事实劳动关系可从以下证据着手：A.入职资料（入职登记表、报名表等）；B.员工身份资料（花名册、工作证、服务证、出入证等）C.考勤资料；D.工作记录（同事证言、合同、订单、送货单、出库单、工作安排等）；E.接受用人单位规章制度和劳动纪律的约束的证据（请假单、奖惩记录等）；F.工资支付记录（银行转账支付凭证、工资条、欠条等）；G.福利及劳防用品发放记录（补贴、饭票、工作服等）。
确认劳动关系的举证责任分配规则：劳动者需首先提交可以证明劳动关系存在的初步证据，用人单位仍主张与劳动者不存在劳动关系的，应就其主张承担举证责任。
2.用人单位知道或者应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员，不为反对意见；或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实视为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。
【案例摘要】
①“用人单位知道或者应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员，不为反对意见；或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实视为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。本案中，被告虽主张案外人杨丽君系承包人，原告系由杨丽君雇佣，但被告提供的证据并不能证明其主张。即便被告与杨丽君存在承包关系，但被告未举证证明原告对此明知，且从被告为原告发放工资、代缴社保来看，原告有理由相信杨丽君系代表被告。”【（2014）奉民三(民)初字第262号】
②“虽然戴梁超市对白小彦提供的工作证、服装押金收据、员工证明、工作服等证据不予认可，但上述证据均指向白小彦是为戴梁超市工作的，戴梁超市亦未提供证据证明已将柜台租赁合同内容公示公告或书面告知白小彦，白小彦亦表示其当时不知晓戴梁超市所称的柜台租赁事宜。综上，戴梁超市向白小彦发放工作证及工作服，允许白小彦以戴梁超市的名义工作；二审中白小彦亦陈述其是看到戴梁超市的招聘启事去应聘的，戴梁超市应当知道其工作人员或承包人以戴梁超市名义在外招用人员，现白小彦亦确实为戴梁超市工作的，应当认定白小彦与戴梁超市之间形成劳动关系。”【（2014）奉民三(民)初字第1880号，（2014）沪一中民三（民）终字第1875号】
【实务参考】
上述裁判规则系“容忍代理权”在劳动法上的适用，法律依据是《民法通则》第66条第1款第3句：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。意指如果本人明知无代理权人以其名义实施代理行为却予以容忍，而第三人据此善意相信代理权之存在，本人即负授权之责。因为此时与之为法律行为的相对人，依诚信原则必然认为此人自本人处获有授权，其信赖自当保护。但如第三人明知或应知其无代理权时，则其自无信赖利益可言，此时便不值保护。
用人单位应对以其名义从事招录人员的行为及时提出异议，严格管理和规范使用相关授权证明材料，使用完毕及时收回，避免因消极对待而陷入被动，承担法律责任。
3.依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员不能与用人单位之间形成劳动关系；已达退休年龄但未依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间为劳动关系。
【案例摘要】
①“原告于2008年9月25日进入被告处工作，于2010年12月办理特殊工种提前退休并从该月起领取养老金，故原、被告双方的劳动关系至2010年12月终止，双方自2010年12月至2013年12月23日期间为劳务关系。”【（2014）奉民三（民）初字第1336号】
②“原告于2012年6月16日已达法定退休年龄，而被告并未据此与原告解除劳动关系，故双方劳动关系继续延续。”【（2014）奉民三（民）初字第1189号】
【实务参考】
此条裁判规则的法律依据是《劳动争议司法解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此，劳动关系和劳务关系的分界点并非达到退休年龄，而是是否已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金。一旦开始享受养老保险待遇或领取退休金，用人单位与劳动者之间的关系性质就转变为劳务关系。之所以如此，是因为劳动者已经开始享受养老保险待遇或领取退休金后，即意味着劳动者已得到社会保障，不必再认定为劳动关系进行倾斜保护。
鉴于用人单位与劳动者之间的劳动关系并非在劳动者达到退休年龄之日便自动转变为劳务关系，根据《劳动合同法》及《实施条例》的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或达到退休年龄的劳动合同终止。此规范为权利性规范，用人单位在符合前述条件时应及时行使依法终止劳动合同的权利，为劳动者办结退休手续后再予聘用，降低用工风险。就退休返聘的劳动者而言，应注意此时与用人单位之间的关系为劳务关系，不再受到劳动法的倾斜保护，因此建议与用人单位签订一份完备的“劳务合同”，就与自身权利密切相关的内容予以明确具体的约定。
4.企业停薪留职、内退、下岗人员等可与新的用人单位建立劳动关系。
【案例摘要】
①“原告系内退人员，故其与被告之间系劳动关系。根据法律规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”【（2014）奉民三(民)初字第1366号】
②“虽然双方签订的系《劳务合同》，但从协议内容看，如：第三章第9条、第五章规章制度与劳动纪律、第八章第31条、第九章第35条第H项等等，双方之间体现的是服从与被服从、管理与被管理的关系，而非平等民事主体之间的劳务关系。第三，为国内企业提供劳务派遣服务系被告的业务范围，原告正是接受被告的安排至案外公司工作，而案外公司系原告的实际用工单位，原、被告之间建立的系非标准劳动关系。第四、被告每月支付原告工资，系劳动报酬。由此，双方建立了劳动关系。”【（2014）奉民三(民)初字第2840号】
【实务参考】
本规则系对“双重劳动关系”的认定，适用于四类人员即企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员。该四类人员与新用人单位之间系劳动关系，适用劳动法律法规调整。新的用人单位须承担劳动法上用人单位的义务，包括工资待遇的支付、社会保险的缴纳、工伤事故的赔偿以及解除或终止劳动合同的补/赔偿等。笔者认为，对于不定时工作制、非全日工作制及兼职工作的劳动者，也可类推适用本规则，同时与不同的用人单位建立劳动关系。
5.企业承包经营期间劳动关系的认定应结合哪一方在劳动用工过程中与劳动者形成最为紧密的管理与被管理关系，更符合劳动关系所要求的人身及财产属性从属性综合判定。
【案例摘要】
“被告与案外人吴某某签订有《总厨师长承包经营责任制协议书》，约定由吴某某承包被告处厨房，并对厨房工作人员进行管理。原告系由吴某某招录进入被告处工作，原告的工资标准与吴某某约定，工资由吴某某发放，原告由吴某某进行管理，被告处实行的打卡考勤对包括原告在内的厨房人员无考勤要求。由此可见，原告系案外人吴某某个人雇佣，原告非为被告提供劳动，亦不接受被告的管理和考勤，原告的工资报酬亦非被告支付，原、被告之间既无经济从属关系，也无身份隶属关系。故本院认定，原、被告之间不存在劳动关系。”【（2014）奉民三(民)初字第20号】
【实务参考】
承包经营是企业管理的一种形式，其实质是在不改变企业所有权的前提下，根据合同约定将企业的全部或部分经营管理权转让给承包人行使。此种情况下劳动者是与发包人还是承包人构成劳动关系，需要结合劳动关系的本质特征判断，即实际招用、管理以及向劳动者支付报酬的一方为劳动关系相对方。需要说明的是，如劳动者与承包人形成管理与被管理关系，更符合劳动关系特征的，应进一步判断承包人是否具有用工的主体资质，如承包人具备用工主体资质的，其与劳动者成立劳动关系；如承包人不具备用工主体资质的，与劳动者成立劳务关系，但发包人可能承担连带责任。
（二）劳动合同的订立
1.设立中的公司与劳动者之间建立的并非劳动关系，自公司取得营业执照之日起双方法律关系自动转变为劳动关系。
【案例摘要】
“劳动关系由具有用工主体资格的用人单位与劳动者予以建立。上诉人江合明要求确认其与文超公司之间的劳动关系于2004年6月19日即以建立，然文超公司迟至2004年10月11日方才注册成立，始具有用工主体资格。故江合明该项主张并无依据，本院不予采信。”【（2014）奉民三(民)初字第1188号，（2014）沪一中民三（民）终字第932号】
【实务参考】
劳动法主要调整企业与员工之间的法律关系，而企业的成立以营业执照签发为标志，在此之前设立中的公司尚未办理营业执照，不具备独立承担民事责任的主体资格，自亦不具备劳动法上用人单位的主体资格，此阶段双方的法律关系不符合劳动关系的构成要件，可按劳务关系处理。但一旦公司取得用人单位主体资格，则双方法律关系自动转变为劳动关系，受劳动法律调整。鉴于劳务关系期间一般不纳入经济补偿金的工作年限，不能办理社会保险，也不能获得劳动法的倾斜保护，故建议劳动者在入职前做好拟入职单位的主体资格等背景调查工作。
2.用人单位不与劳动者签订书面劳动合同应承担二倍工资的法律责任。
【案例摘要】
“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。故被告应支付原告自2012年10月5日至2013年9月3日的双倍工资差额33，000元（3，000元／月×11个月）”【（2014）奉民三（民）初字第326号】
3.用人单位就劳动合同签订已尽到诚信义务，不应承担二倍工资的法律责任。
【案例摘要】
“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定是对用人单位为恶意侵害劳动者合法权益，故意不与劳动者订立书面劳动合同的惩罚性规定。故用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，是否需支付劳动者二倍工资，应当考虑用人单位是否履行了诚实磋商的义务以及劳动者是否存在故意拖延或拒签的情况。如用人单位已尽到诚信义务或劳动者故意拖延签订劳动合同，则用人单位不应向劳动者支付二倍工资的法律责任。……被告自原告入职后，积极履行了要求原告签订劳动合同的法定义务及向有关部门办理原告的相关入职备案手续，由于原告故意拖延劳动合同的签订，该责任在于原告。故原告的该诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。”【（2014）奉民三（民）初字第1310号】
4.用人单位已就劳动合同的订立履行诚实磋商义务，劳动者拒绝订立书面劳动合同的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系并支付经济补偿金。
【案例摘要】
“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案中，原告于2014年5月11日收到被告作出的催促签订劳动合同通知书，但未于三日内与被告签订书面劳动合同。2014年5月15日，被告以原告拒绝签订劳动合同为由终止劳动关系，符合法律规定。”【（2014）奉民三（民）初字第1890号】
5.因劳动者的原因未与用人单位签订劳动合同的，用人单位无主观恶意或过错的，不应支付二倍工资。
【案例摘要】
“原告请事假客观上造成了被告无法与原告于2013年6月11日至2013年9月1日期间签订劳动合同，被告并无拒绝签订劳动合同的主观恶意，故原告主张2013年6月30日至2013年9月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，本院不予支持。”【（2014）奉民三(民)初字第2024号】
【实务参考】
二倍工资的规定旨在提高书面劳动合同的签订率，进而通过书面劳动合同的方式将双方权利义务进行固定，以达到保护劳动者、防止用人单位肆意侵害劳动者权益而无约束的目的。如因劳动者的原因不愿意与用人单位签订劳动合同的，用人单位对未签劳动合同并无过错，自不应适用二倍工资罚则。
    此外，如因客观原因导致无法签订书面劳动合同的，用人单位也不需要支付二倍工资。客观原因主要指不可抗力（如地震）、劳动者丧失民事行为能力、劳动者被依法限制人身自由及劳动者因患病、负伤、生育等原因不能正常工作等。
6.人事经理以未签劳动合同主张二倍工资的，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不予支持。
【案例摘要】
“第一，赵某在调查笔录中陈述其负责与原告签订书面劳动合同，其亦出庭作证。赵某对由其负责与原告签订劳动合同的陈述前后一致。第二，若双方未签订书面劳动合同，被告实质已侵害了原告的合法利益，原告作为人力资源方面的从业人员，应就此予以主张，然原告并未提供任何证据证明其在申请仲裁前曾要求被告签订劳动合同或支付未签订劳动合同的双倍工资差额。第三，被告陈述其处人事管理制度相对较完善，从未有不与员工签订劳动合同的先例，在整个诉讼过程中，原告未举证证明被告有与员工不签劳动合同的情况。第四，原告起诉状上陈述的双方在入职时约定的内容来看，涉及到合同期限、工作岗位、劳动报酬、福利等，内容较为全面，作为用人单位，被告宁愿不签书面劳动合同而与原告口头约定上述内容显然不太符合常理。第五，原告作为人力资源部经理，利用职务便利，亦有从被告处获取劳动合同的可能。综上，本院认为，证人赵某陈述的由其负责与原告签订劳动合同的证言具有可信性，原告要求被告支付未签劳动合同的双倍工资差额缺乏依据，本院不予支持。”【（2012）奉民三(民)初字第2181号】
【实务参考】
关于用人单位未与人事经理签订劳动合同是否支持二倍工资，司法实践存在四种观点：支持、不支持、一般支持例外不支持、一般不支持例外支持。本案中围绕是否已经签订劳动合同为核心展开论述，可见其是采一般支持例外不支持的观点。
人事经理作为劳动者中的特殊人群，其本身就是负责公司人力资源管理运行的，是主管劳动合同签订和保管工作的，出现未订立劳动合同的情况，有些属于本人疏忽遗忘所致，有些属于故意为之，因此，人事经理未签劳动合同主张二倍工资的应区别于普通员工，从严掌握。但劳动合同的签订毕竟是双方合意的结果，对于劳动合同的具体条款如工资还需双方磋商，若人事经理未经协商一致便代表用人单位与自己签订劳动合同的，很可能损害用人单位利益，故无单位明示授权，对人事经理自行避开“自己代理”这种瓜田李下的尴尬处境的行为应予鼓励和支持。但人事经理作为用人单位人力资源工作的负责人，其职责范围就应当包括提示用人单位与其签订劳动合同，如其从未提示用人单位与其签订劳动合同的，一般不应支持二倍工资；如已经提示但用人单位拒绝的，则应支持二倍工资。为规避此风险，建议用人单位就人事经理及公司高管劳动合同的签订、保管确定一个专门的职能部门或人员负责。
7.二倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，无法确定和协议补充的，按扣除加班工资、非常规性奖金、福利性及风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。
【案例摘要】
“对于双倍工资差额的计算基数，被告主张为1，620元／月，然其对工资构成项目并未举证，且解释不尽合理，故本院难以采信。根据原告的考勤，原告的工作时间为全月无休，日工作9.5小时，晚上加班不固定，对于原告正常工作时间的工资数，本院酌情以8，000元扣除双休日加班工资后乘以70%予以适当调整。”【（2014）奉民三（民）初字第267号】
8.劳动合同期满，用人单位续订劳动合同仍有1个月的宽限期，超过1个月未续订劳动合同的应当支付二倍工资，超过1年未续订应视为已订立无固定期限劳动合同。
【案例摘要】
“原被告双方劳动合同到期后，原告继续为被告提供劳动，被告未表示异议，视为双方重新建立了劳动关系，故被告应有续签劳动合同一个月的宽限期。”【（2014）奉民三(民)初字第1717号】
【实务参考】
根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，该“用工之日起满一年”应解释为“未签订或续订劳动合同之日起用工满一年”。值得注意的是，北京高院认为宽限期只有一次，理由是用人单位对合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担订立劳动合同的法律后果之日。为避免用工风险，建议用人单位加强劳动合同的跟踪和管理，尤其建议用人单位在到期前一个月内，以书面通知劳动者或征求劳动者意见，其益处在于：就单位无意续签者可确保终止的有效性和工作的顺利延续，就单位有意续签而劳动者无意续签者可防止劳动者到期离职给单位一个措手不及。
9.二倍工资中增加的一倍工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效，从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算。
【案例摘要】
“原、被告双方于2011年3月1日所签的《劳动合同书》于2012年2月28日到期后，双方劳动关系继续存续但未续签劳动合同，故被告应当承担未签订书面劳动合同的双倍工资差额的法律责任。原告于2013年10月15日始向上海市奉贤区南桥镇劳动争议调解委员会申请调解，故被告应当支付原告2012年10月16日至2013年2月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额13，736.54元（2，760.58元／月×2个月加12天＋3，346.15元／月×2个月）。2012年3月，因属于一个月的劳动合同协商期，故被告无须支付该期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。2012年4月1日至2012年10月15日期间，因该期间已超过一年的仲裁时效，且被告亦提出时效抗辩，故被告无须支付该期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。”【（2014）奉民三（民）初字第135号】
【实务参考】
二倍工资中增加的一倍工资的仲裁时效从未签订书面劳动合同的第二个月其按月计算，即从建立劳动关系满一个月后的每一个工资支付周期期满之日起算。理由是，二倍工资既然属于惩罚性的法律责任，自应从权利人知道或应当知道其权利被侵害之日起开始计算，工资支付周期按月支付，故每一个工资支付周期期满之日，劳动者就应当知道其可以获得二倍工资的权利已被侵害，自此计算仲裁时效当属合理。值得注意的是，浙江省高院认为仲裁时效从双方补订劳动合同之日或视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算，按此规定，只要劳动者最后一个月的二倍工资诉请未超过仲裁时效的，就支持其全部11个月的二倍工资差额。
为便于理解，举例说明二倍工资差额的仲裁时效：甲于2013年1月1日进入某公司，未签劳动合同，2014年9月30日离职并于同年10月15日提起劳动仲裁，主张自2013年2月1日起至2013年12月31日期间（11个月）未签劳 动合同的二倍工资。图示两种不同观点的计算方法：
 


10.超出法定最长时限的试用期条款违法，已经履行的，用人单位应按劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超期期间向劳动者支付赔偿金。
【案例摘要】
“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，用人单位违法与劳动者约定试用期的，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，原被告间劳动合同期限为2013年11月1日至2014年12月31日，其中试用期为2013年11月1日至2014年1月31日，被告与原告约定的试用期超过了法定试用期，现违法约定的2014年1月1日至1月31日的试用期已经履行，故被告应支付原告赔偿金3，000元。”【（2014）奉民三（民）初字第1564号】
【实务参考】
《劳动合同法》将试用期期限与劳动合同期限挂钩，根据劳动合同期限的长短对试用期的最长期限进行区分，见下表：

劳动合同期限	试用期期限
3个月≥X＜1年	Y≤1个月
1年≥X＜3年	Y≤2个月
3年≥X，无固定期限	Y≤6个月
X＜3个月，完成工作任务为期限	不得约定试用期

（三）劳动合同的履行和变更
1.劳动者以工资欠条主张劳动报酬的，可不经仲裁前置程序直接向法院提起民事诉讼；工资欠条未约定利息的，不支持利息诉请。
【案例摘要】
“本院认为，债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律规定履行义务。本案中，原告诉请要求被告兆奕家具公司支付拖欠的工资12，442元，有欠条及当事人陈述为证，被告经本院公告送达传票无正当理由拒不到庭，应由其承担可能造成的不利法律后果，故本院对原告的第一项诉讼请求予以支持。对于原告的第二项诉讼请求，因双方对利息支付并未约定，原告的该项请求缺乏事实与法律依据，故本院不予支持。”【（2014）奉民三（民）初字第1314号】
2.特殊岗位的劳动者在实际工作时间之外的待命时间内从事工作强度较小、可休息、带有值班性质的工作的，不视为工作时间之延长，用人单位可依约定或惯例给予相应待遇，不支付加班工资。
【案例摘要】
“本院认为，原告作为电气维修人员，其工作性质具有特殊性。第一，被告处电仪部休息室配备有一个长凳子，有的员工自己备了被子。应当讲，休息室里已经具备了必要的休息设施。第二，原告夜班工作时在休息室里待命，有维修任务时去修理，没有维修任务时可以在休息室里睡觉休息，并非一直处于工作状态。第三，夜班实行两人一班，在同一时段原告可以进行轮换休息。第四，从夜班的工作强度来看，《岗位记录本》中记载原告于每个夜班的巡查及维修时间平均在1至2小时左右，工作强度较小。第五，考虑到被告岗位的特殊性，被告除按标准时间计工资和支付夜班津贴等外，另外每月给予了原告夜班补助，已足以对被告的夜班工作进行补偿。第六，原告无证据证明其于在职期间就加班工资差额向被告提出过异议。综合原告的岗位特点、工作性质，工作强度、无维修任务时可以睡觉休息等因素，原告除维修时间外，并非一直处于工作状态，另被告已支付了夜班补助，故原告再向被告主张2011年10月21日至2013年12月31日期间的加班工资，本院不予支持。”【（2014）奉民三（民）初字第1755号】
【实务参考】
值班通常是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排劳动者从事一定的非生产性、非本职岗位的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但为非生产性的且值班期间可以休息的工作。加班则是劳动者在平时正常工作时间外或公休假日及法定节假日，继续从事自己的本职工作，一般是属于生产经营需要。值班与加班的主要区别在于劳动者是否从事的是原岗位工作以及工作强度是否发生变化。特殊岗位的带有值班性质的工作人员（如高管、保安、值班维修人员等）主张加班工资的，因其在岗时间并非全部都在工作，部分时间可以休息甚至睡觉，属于一种待命状态，其主张加班工资的，一般难获支持，但其可以根据劳动合同的约定或单位规章制度的规定获得相应的津/补帖。但如确因工作所需和单位要求，工作强度不在值班所能涵盖范围内也不能睡眠休息的，则应认定为工作时间并支付加班工资。建议用人单位在劳动合同中就特殊岗位带有值班性质的工作人员的待遇进行明确约定，降低和避免类似争议。
3.加班费的计算基数按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；未约定的，按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。
【案例摘要】
“本院认为，本案原、被告双方所签劳动合同对原告月工资虽未约定，但所涉工资条上显示了原告的工资总额有基本工资、加班工资、高温费、其他增项1、其他增项2、绩效津贴等多项构成，而绩效津贴又由基本绩效工资、绩效补贴、奖励等项构成。其中基本工资和基本绩效工资为月正常工作时间的确定性收入，应纳入加班工资计算基数范围，其他各项为福利性待遇或非常规性奖金，故不应计入加班工资计算基数。”【（2014）奉民三（民）初字第2590号】
4.病假工资计算基数为劳动合同约定的劳动者本人所在岗位对应的工资标准，无约定的按劳动者本人所在岗位正常出勤的月工资（扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常出勤工资）的70%确定。
【案例摘要】
“原被告《劳动合同》中对病假工资计算基数没有约定，故原告病假工资的计算基数统一按原告本人所在岗位正常出勤的月工资的70%确定。原告病假工资组成为基本工资+考核工资+加班工资+月餐贴+工龄工资+其他补贴，但双方对于工资表中的考核工资标准有争议，原告主张考核工资每月均为2,800元以上，被告则主张考核工资的上限为2,800元。本院认为，被告提供的工资条上，原告2012年6月至2013年1月均为正常出勤，但每月的考核工资均未达到2,800元，原告对于实发工资数额也未提出过异议，故本院采信被告的说法。原告每月的考核工资和其他补贴均有浮动，其2013年1月29日发生工伤后即休息至2013年7月初，故本院按照原告2012年6月至2013年1月正常出勤期间的工资计算原告月平均考核工资、其他补贴的金额为1,665.13元。原被告均确认原告2013年6月至11月的工龄工资标准为170元，基本工资按上海市最低工资标准即1,620元。但加班费属于超出正常工作时间的劳动报酬，餐贴属于对正常上班的劳动者的就餐补贴，本院对该两项予以剔除。因此，原告病假工资计算基数为2,418.60元（[1,665.13+1,620+170]×70%）。”【（2014）奉民三(民)初字第2639号】
5.未休年休假工资适用1年的一般仲裁时效，自次年1月1日起计算。
【案例摘要】
“原告于2014年1月2日向区仲裁委提起仲裁，其要求被告支付2012年应休未休年休假工资的请求已经超过诉讼时效，本院不予支持。”【（2014）奉民三（民）初字第859号】
【实务参考】
用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，是用人单位未安排劳动者休假的法律责任，故未休年休假工资报酬的性质不属于劳动报酬，应适用1年的一般仲裁时效。因法律规定年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排，故未休年休假时效应从次年1月1日起算，但劳动者证明双方约定跨年度安排年休假的，则仲裁时效顺延至下一年度的1月1日起计算。需要说明的是，法律规定用人单位对于工资支付的记录需保存2年备查，如劳动者主张2年以前的年休假工资可能被用人单位以已经支付了相关工资为由抗辩，故建议在时效期间内及时主张相关权利。
6.用人单位解除劳动合同的决定被撤销的，应支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资，但劳动者主张用人单位解除劳动合同后至其申请仲裁前的工资的，不予支持。
【案例摘要】
“本院认为，第一，《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案中，被告于2011年11月18日作出解除劳动关系《通知书》，引起了双方间的劳动争议，后该《通知书》被本院生效裁定所撤销，并且按照奉劳人仲（2012）办字第2304号裁决书载明的内容，原告沈领对系争事件并没有过错或过失，本院认为被告应承担全部责任，故被告应当支付原告2012年11月7日至2013年5月14日期间的工资13,064.53元(2,296.19元/月*5个月+2,296.19元/21.75天*15天)。第二，对于原告主张的2011年11月至2012年11月6日期间的工资，本院认为，工资是劳动者通过劳动获得的劳动报酬。原告2011年11月1日至2012年11月6日期间没有去被告处上过班，且原告于2011年11月20日收到被告解除劳动合同《通知书》后，若认为被告的行为侵犯自己的合法权益，可以立即提起仲裁，但原告却怠于行使权利，至2012年11月7日才提起仲裁，应自行承担不利后果。因此，原告主张被告支付2011年11月1日至2012年11月6日工资的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。【（2014）奉民三(民)初字第1764号】
【实务参考】
用人单位解雇劳动者违法，劳动者可选择要求恢复劳动关系或要求支付赔偿金。一般而言，用人单位与劳动者因解雇合法性发生争议时，双方信任关系已不复存在，绝大多数劳动者基于对用人单位打击报复的担心会倾向于选择要求用人单位支付赔偿金，但实践中也确实存在恶意维权的劳动者在被解雇后时效即将届满前提出撤销解雇决定、继续履行劳动合同的诉请，其显然是希望不劳而获，此种行为不应鼓励。本案劳动者即为恶意维权的典型，有违诚信原则，其主张怠于行使权利期间的工作自然难以获得法院的支持。笔者认为，基于劳动合同的人身属性且属继续行合同，双方的法律关系在一定期间将长期存续，因此双方的信任关系就尤为重要。不论解雇是否合法，一旦双方信任关系不再，继续履行劳动合同极易滋生更多的是非，故可对《劳动合同法》第48条规定的“劳动合同已经不能继续履行”适度扩张解释，直接裁决给予劳动者赔偿金。
7.用人单位依法合理调整劳动者工作岗位的，劳动者应当服从。合理性判断应结合调岗是否为生产经营所需、是否为劳动者体能和技能之所及、是否导致劳动者收入、地位等明显降低等方面综合判断。
【案例摘要】
①“双方《劳动合同》约定原告应服从被告的工作调整，如原告的岗位变动，按新的工资标准确定，该约定系有效。对于被告合理的调岗决定，原告理应服从。……原告于2014年1月6日患病告危，其解释为高血压、劳累过度，庭审中，原告虽表示其已恢复健康，但从常理来说，高血压病情的控制应避免强度大的工作，被告将原告从收发岗位调到包装岗位，降低原告的工作强度，正是出于对原告身体状况的考虑。对于调岗后的工资水平是否合理，应视工作强度、同岗位其他员工正常工作时间内的工资水平等而定。从工作强度来看，显然包装岗位有所降低，其工资水平下降在所难免，对于下降幅度是否合理，从工资组成来看，两岗位的基本工资标准、加班工资计算方式均一致，而有所区别的奖金部分，原告解释包装岗位的屈爱丽为检验员，不具有可比性，而其他包装岗位员工的奖金，经过对比发现，亦有人员可达到与原告原先奖金相差较合理的奖金水平。由此可见，被告的调岗决定具有合理性，原告应予服从。【（2014）奉民三(民)初字第1537号】
②“被告自2014年2月20日起安排原告从事仓管员工作，2014年3月，被告将岗位工作调整申请表交给原告，载明原告的岗位调整至仓库（辅料收发）岗位，原告在该申请表上回复不同意调岗。由于检验员岗位和仓库（辅料收发）岗位对于专业知识、技能等要求不同，而从原告自身知识水平和技能看，原告不同意调岗符合情理。由于被告未能按合同约定的岗位提供劳动条件，致使原告以领导不会安排，让其转到没能力去做的岗位提出离职并主张经济补偿金，符合法律规定。”【（2014）奉民三(民)初字第2010号】
【实务参考】
用人单位作为具有自主经营权的独立的商事主体，依法享有用工自主权，即有权根据生产经营需要和劳动者的具体情况自主决定用工形式、工作岗位和劳动报酬等。但同时用人单位也不能滥用用工自主权，随意调整劳动者工作岗位，否则将使劳动合同中有关工作岗位的条款形同虚设，实际上违反了变更劳动合同应当由双方协商一致的法律规定，剥夺了劳动者的协商权。为平衡劳动者协商权（择业权）和用工自主权的保护，调岗应符合诚实信用原则的基本要求，且用人单位应就调岗的“充分合理性”进行举证和说明。
一般而言，调岗合理性应具备以下三个要件：一是调岗为用人单位生产经营之合理需要（可从企业经营状况和生产模式、相应岗位对劳动者工作技能的要求、劳动者身体状况和劳动技能的变化等考虑）；二是调岗后的工资水平与原岗位的工资水平基本相当（可根据劳动者收入减少部分与其被调岗前的月平均工资之间的比例、劳动强度有无变化，与同岗位其他劳动者工资收入有无较大差异，劳动者根据劳动合同及自身身体状况、劳动技能对劳动报酬作出的合理预期综合判断）；三是调岗不能具有侮辱性和惩罚性，不能无视劳动者专业技能，以调整岗位为名行变相解雇之实。
（四）劳动关系的解除与终止
1.用人单位虽拖欠劳动报酬但无主观恶意的，不属于未及时足额支付劳动报酬，劳动者不得以此为由解除劳动合同。
【案例摘要】
“关于未支付休息日加班工资的解除理由。因双方对被告发放给原告的月工资中是否包含休息日加班工资存在争议，导致被告未能及时足额支付原告休息日加班工资，但被告不存在拖欠原告休息日加班工资的主观恶意，故原告以该理由解除劳动合同并向被告主张经济补偿金，依据不足。”【（2013）奉民三（民）初字第2706号】
【实务参考】
用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社会保险的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
2.用人单位解除试用期员工劳动合同的，应就该员工不符合录用条件举证。
【案例摘要】
“被告法定代表人黄伟口头向原告提出解除劳动关系，解除理由是原告不符合录用条件，但被告提供的证据不足以证明原告不符合录用条件，故被告应当向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。”【（2014）奉民三（民）初字第2290号】
【实务参考】
试用期是在劳动合同期限内一个旨在使劳动关系双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。虽试用期解雇的条件比试用期之后相对宽松，但实践中用人单位因试用期解雇被判赔偿的案件仍时有发生，究其原因，很大部分系用人单位误解试用期系可以随时解除劳动合同的期间所致，忽略了法律要求的条件：在试用期内被证明不符合录用条件。质言之，用人单位必须证明两个要件：一是在试用期内，二是被证明不符合录用条件。“在试用期内”又涉及两个方面的问题：是否签订书面劳动合同（未签订劳动合同可能引发是否可以设定试用期的争议，因为劳动合同期限为不满3个月或完成一定工作任务为期限的，法律禁止设定试用期）及试用期期限约定是否合法（如劳动合同期限1年，约定3个月试用期，在第3个月拟以不符合录用条件解雇）。“不符合录用条件”也涉及两个层面的问题：是否存在有效的录用条件约定及是否有证据证明劳动者不符合录用条件的约定。鉴于不符合录用条件举证难度较高，建议用人单位将录用条件尽可能约定明确、具体，最好可量化以使其具备可操作性。
3.用人单位滥用用工自主权随意调整劳动者工作岗位的，劳动者有权拒绝，用人单位据此解除劳动合同的，属违法解雇。
【案例摘要】
“本院认为，被告提供告示一份，以此证明原告工作责任心不强，对其作出罚款的处理，但出具的时间为2013年1月26日，直到2013年10月17日被告才出具调岗通知，在2013年1月26日之后至2013年10月17日期间，调岗通知所载明的内容无相关的事实依据予以证明，故该调岗通知有违劳动合同法的相关规定，原告有权予以拒绝。故被告据此与原告解除劳动合同显属违法。”【（2014）奉民三(民)初字第457号】
【实务参考】
用人单位调岗主要涉及三个方面的情形：一是协商一致调岗；二是用人单位单方调岗；三是用人单位根据法律规定对特定人员（如不胜任工作人员、医疗期满不能从事原工作人员、因工负伤并被鉴定未五、六级伤残的人员等）调岗。实务中发生纠纷最多的就是用人单位单方调岗，败诉又多因不能证明调岗合理性，故建议用人单位在决定调岗前先行固定和收集证据材料，并及时实施调岗。
4.劳动者伪造虚假从业经历，构成欺诈，用人单位可解除劳动合同。
【案例摘要】
“本院认为原告伪造从业履历，使得被告在误认为原告符合其招聘条件，违背其真实意思的情况下与原告签订了劳动合同，原告已构成欺诈，故被告以此解除与原告之间的劳动合同属合法解除。”【（2013）奉民三(民)初字第2591号】
【实务参考】
《劳动合同法》第8条赋予劳动者就与劳动合同直接相关事项的如实告知义务，该义务与用人单位如实告知劳动者与劳动合同相关情况的义务相呼应，旨在增进用人单位与劳动者之间的相互了解，以便双方顺利履行合。当前，社会诚信缺失突出，学历造假、身份造假、履历造假充斥着用工市场，不仅有违诚信原则，而且破坏社会风气，用人单位据此解除劳动合同，通常可获法院支持。需要注意的是，用人单位需要就该岗位对于资历和学历的要求及该劳动者提供了虚假的学历或履历举证，故在实务中应注意做好资质审查与证据采集工作，明确岗位聘用或录用条件的核心要求包括对劳动者如实提供学历、履历等资料的要求。
5.劳动者营私舞弊但未给用人单位造成重大损害的，用人单位不得据此解除劳动合同。
【案例摘要】
“从原告的行为来看，原告确实存在营私舞弊的行为。原告的行为虽不可取，但因被告及时发现后避免了损失的发生，事实上原告的行为并未给被告造成实际损失，故被告辩称原告的行为给被告公司利益造成重大损失的说法不成立。……综上，被告以原告严重失职，营私舞弊，给公司利益造成重大损失为由解除与原告的劳动关系，缺乏事实依据，违法了法律规定，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。”【（2014）奉民三(民)初字第1981号】
【实务参考】
营私舞弊是指劳动者利用职务上的便利或其所处有利境地，为自己或第三人谋取不当利益的行为。用人单位以营私舞弊解除劳动合同时，还需要证明营私舞弊给单位造成了重大损害。重大损害主要是指物质损失，但有时也可以是不良影响。解决营私舞弊最重要的方法还是优化制度设计，强化监督、严肃纪律，形成不敢拿的氛围。
6.劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
（1）劳动者的违纪行为不在用人单位规章制度规范之列的，除违反基本劳动纪律和职业道德外，用人单位不得解除劳动合同。
【案例摘要】
“原告出具给被告的《解除劳动关系通知书》载明，原告解除劳动合同的依据为《员工手册》相关规定，即：“有下列事迹之一者，予以违纪辞退或授意自行离职：7.3聚众滋事，严重影响工作秩序者；散播谣言，煽动罢（怠）工或挑拨劳动关系者；7.14其他违纪事项，经部门主管认定予以违纪辞退或授意自行离职者”。对于2013年9月26日发生的工人罢工事件，被告辩称其仅仅是参与了罢工，而原告并未向本院提供证据证明被告存在“煽动罢工、带头喊口号、聚众滋事”等行为，因此，本院认为原告辞退被告的依据不足。”【（2014）奉民三（民）初字第360号】
（2）劳动者的违纪行为的情节未达到严重程度的，用人单位不得解除劳动合同。
【案例摘要】
“虽被告在工作场所拿了一包餐巾纸，但其在原告制作的笔录中已作出解释，是由于天气炎热，用于擦汗。而事发当天正处于一年中最热的季节，原告又未提供降温的措施，故被告的解释有一定的合理性且该餐巾纸的价值很小。当然，被告擅自使用原告处餐巾纸的行为并不可取，但原告认定被告的该行为系偷窃及蓄意损害公司财产，本院并不认同，原告据此解除与被告的劳动关系过于苛刻，其完全可以用批评教育、罚款等一系列较轻的处罚措施达到惩戒的目的。”【（2014）奉民三（民）初字第2981号】
（3）用人单位无规章制度或劳动者违反规章制度以外的基础义务的，用人单位可以解除劳动合同。
【案例摘要】
 “原告却于劳动关系存续期间入股与被告有竞争关系的企业。原告的行为不仅违反了劳动者对用人单位的忠诚义务，违背了劳动者的基本职业道德，也会对被告的正常经营活动造成严重影响，被告据此解除劳动关系符合法律规定。……劳动者在劳动关系存续期间应遵守最基本的职业道道，如劳动者在劳动关系存续期间从事与用人单位有商业竞争的行为，一般可认定为严重违纪，对此并不因劳动合同未有约定或用人单位规章制度未作明确规定而受影响，用人单位均可视情况依法解除劳动合同。因此，被告处的《员工手册》是否向原告公示并不影响本案的处理，本院对此不作审查认定。”【（2014）奉民三(民)初字第627号】
（4）用人单位未建立工会的，解除劳动合同不需履行通知工会程序。
【案例摘要】
“建立工会是企业职工的自愿行为，法律对工会的建立没有强制性规定。而根据相关司法解释的规定建立了工会组织的用人单位解除劳动合同未事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由要求支付赔偿金的，人民法院应予支持。本案中，在没有证据证明好手家具公司已建立工会的前提下，傅开均认为解除合同未通知工会系程序违法的主张不具有事实依据和法律依据，本院不予采信。”【（2014）奉民三（民）初字第2058号，（2014）沪一中民三(民)终字第1929号】
（5）劳动者在医疗期内严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
【案例摘要】
“被告在原告和朱长明发生冲突后及时报警，民警接报后也以及到场进行调查、走访，故被告根据公安机关的调查结果和《员工手册》的规定，解除与原告的劳动合同并无不妥。原告虽尚在医疗期内，但被告以原告违反规章制度为由解除劳动合同，不属于《劳动合同法》规定的不得解除劳动合同的情形”【（2014）奉民三(民)初字第2900号】
【实务参考】
由于劳动合同的解除由法律明定，排除约定，故严重违纪解雇权成为为数不多的赋予用人单位自主空间的权利，成为用人单位威慑劳动者尽职工作的重要手段。但实践中，严重违纪解雇易被滥用，主要表现在用人单位没有制定规章制度、规章制度内容违法、规章制度未经公示告知、规章制度未涵盖违纪行为、劳动者的违纪行为未达到严重的程度等。
用人单位制定合法有效的规章制度应重点关注以下几个方面：
一是制定的主体合法。制定规章制度的主体应是处于用人单位行政管理体系的最高管理层级、对用人单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的机构，其它内设机构虽可参与规章制定，但若无单位本身的认可和授权，不具有用人单位劳动规章的制定主体资格，无权以用人单位名义制定发布单位的规章制度；
二是制定程序合法。规章制度的制定应履行民主程序，即经过职工代表大会或全体职工讨论，劳动者有提出方案和意见的权利，由双方平等协商确定，但用人单位有最终决定权。实践中，一些中小企业和外资企业的规章制度通常由人力资源部门制定，报总经理或董事长批准施行，以向员工发放或培训履行公示告知程序，整个制定过程没有体现民主协商的成分，完全是用人单位单方行为。类似这种情况如果严格按照法律贯彻，用人单位的正常管理将难以开展，因此，实践中法院一般认为，只要规章制度符合其他要求，内容不违法或明显失当，一般也可作为定案依据；
三是必须向劳动者公示告知。《劳动合同法》第4条第4款明确规定用人单位应当将规章制度公示或告知劳动者，用人单位没有公示告知的规章制度对劳动者无约束力，此外，规章制度只能对公示或告知后的行为发生法律效力，对之前的行为一般无溯及力，不能用公示之后的规章制度处分公示之前的行为，除非有关规定对劳动者有利；
四是规章制度的内容合法、合理且具有可操作性。内容合法是对规章制度的最低要求，不能与法律的强制性规定相抵触（如规定工伤概不赔偿）；合理是对规章制度的更高要求，不合理、不适当的规章制度有可能被否定，通常表现为规章制度内容无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴以及规章制度确定的后果明显不公平、过于苛刻（如规定员工不允许乘坐黑车、迟到或早退一次开除等）。可操作性主要是要完善规章制度的违纪情形条款和违纪处罚累进制度，处理应及时、公正，建立工会的还应通知工会。
需要说明的是，如用人单位未制定规章制度或规章制度因程序原因不能作为处罚依据的，并非用人单位就当然不能处罚劳动者，用人单位可依据诚实信用原则以及《劳动法》第3条关于基本忠实义务、职业道德的规定来认定劳动者的行为是否属于严重违纪，当然此时用人单位对其解雇合理性负有更高的举证责任。
医疗期是法律给予患病或非因工负伤员工的特殊保护期，用人单位在此期限内一般不得解除劳动合同。需要注意的是医疗期不是劳动者可以休假的天数，而是用人单位不得解除劳动合同的一段保护期。但也并非意味着医疗期内绝对不能解雇，当符合《劳动合同法》第39条规定情形之一的（劳动者过错解雇），用人单位可以依法解除劳动合同。医疗期的长短与计算方式地区差异很大，上海地区医疗期期限为一般不超过24个月，具体按劳动者在本单位工作年限确定，即工作第1年为3个月，以后每满1年增加1个月，计算公式：T=N+2（T为医疗期期限，N为劳动者在本单位的工作年限）。
7.劳动者医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可解除劳动合同，但应提前30日通知或支付代通知金、经济补偿金及医疗补助费。
【案例摘要】
“被告在医疗期满后，不能从事原工作，原告也没有为被告另行安排工作，根据法律规定，原告在被告医疗期满后解除劳动关系的，应当向被告支付经济补偿金，并给予不低于被告本人六个月工资收入的医疗补助费。”【（2014）奉民三(民)初字第309号】
【实务参考】
劳动合同期尚未届满，医疗期已经届满，劳动者不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可支付一定的补偿解除劳动者。劳动者“不能从事原工作”应指客观上不能从事原工作，可根据劳动者身体状况能否适应工作岗位的劳动强度或医疗机构的诊断、医嘱综合判断。“也不能从事用人单位另行安排的工作”主要包括医疗期满时仍处于连续病假、疾病特殊以致客观上暂不具有继续劳动的能力、经鉴定丧失劳动能力等客观上不能从事用人单位另行合理安排的工作的情形。需要说明的是，用人单位另行安排工作必须符合“合理性”原则，判断标准可参考调岗合理性判断标准；其次，医疗期满，劳动者不具有客观原因而是主观上不愿从事原工作也不愿从事用人单位另行安排的工作的，用人单位不能适用该条解雇，符合严重违纪的可以严重违纪解雇。
8.劳动者不能胜任工作系指因用人单位或劳动者客观原因不能胜任工作，用人单位负有举证责任。
【案例摘要】
“不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。此时，用人单位应当对劳动者进行培训，使劳动者了解岗位的技术要求和操作规程，掌握该岗位的操作技术，以胜任工作的要求。从立法体系看，“不能胜任工作”是指不可归责与劳动者的原因导致的不能胜任工作，即以客观因素为限。本案中，被告并未举证证明原告不能胜任工作。综上，本院认为，被告调岗属于单方行为，不具有合理性，原告未至新岗位报到，具有合理性，故被告以原告不服从安排消极怠工而解除劳动合同，不能成立。”【（2014）奉民三(民)初字第2367号】
【实务参考】
劳动者不能胜任工作应指应客观原因不能胜任，包括因用人单位的客观原因（如用人单位技术革新导致劳动者在自身条件没有变化的情况下不能适应用人单位新的要求）和劳动者的客观原因（如身体状况不能适应工作要求）而不能胜任。在劳动者不能胜任工作时，用人单位必须先对劳动者进行培训或调岗，只有在经培训或调岗后仍不能胜任的，才可解除劳动合同。此外，用人单位应建立一套具有可操作性的考核标准，将“不能胜任”予以量化、细化和外化，以便可以客观公正对劳动者进行考核。
 
（五）劳务派遣与竞业限制
1.劳务派遣企业与劳动者约定劳务派遣协议终止即终止劳动合同的，不发生终止劳动合同的法律效力；劳动者因用工单位的原因被安排到新用人单位的，原用人单位的工龄应计入新用人单位的工龄。
【案例摘要】
“虽然该合同中约定，天骥公司与蒲牌公司之间的劳务派遣协议终止，该合同即终止。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。该约定并不符合上述法律规定的情形，故而不能发生终止劳动合同终止的效力。……胡满香的用人单位发生变化，但是工作场所、工作岗位并没有发生变化，而且更换用人单位的原因在于蒲牌公司变更了与其合作的劳务派遣公司，因此，应当将胡满香在原用人单位蒲牌公司、天骥公司的工作年限合并计算为新用人单位豫星公司的工作年限中去。”【（2013）奉民三（民）初字第3217号，（2015）沪一中民三（民）终字第294号】
2.劳务派遣单位单方违法解除劳动合同，劳务派遣用工单位无需承担连带责任。
【案例摘要】
“晨达公司在未举证证明已将报到通知有效送达原告本人的情况下，即以旷工为由解除与原告的劳动合同的做法依据不足，应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。第二、不凡帝范梅勒公司以王风英存在违纪行为为由将其退回晨达公司，而晨达公司系以王风英旷工为由解除劳动合同，现有证据不能证明不凡帝范梅勒公司的退回行为与晨达公司的解除行为存在关联性，亦不能证明不凡帝范梅勒公司作为用工单位给王风英造成损害，故不凡帝范梅勒公司无需与晨达公司承担连带赔偿责任。】
3.劳动者未履行竞业限制协议约定的，应当承担违约责任。但竞业限制协议约定违约金过高的，法院可予调整。
【案例摘要】
“童静荣在祥瑞公司仅工作了三个半月，原告未提供证据证明被告违反竞业限制义务的行为造成的实际损失，并且根据雪榕公司支付给童静荣的竞业限制补偿金数额和童静荣的工资收入状况，本院认为双方在《劳动合同解除（补充）协议》中约定以全年薪资总额的20倍计算违约金的数额畸高，且原告同意本院对违约金予以调整，故本院酌情确定被告童静荣应支付原告雪榕公司违约金50,000元。”【（2014）奉民三(民)初字第2344号】
【实务参考】
判断竞业限制协议约定的违约金是否过分高于或低于造成的损失，除参考给用人单位造成的损失以外，还应同时考虑用人单位支付的经济补偿数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、以及劳动者的主观过错程度等因素。过高竞业限制违约金的调整通常兼顾如下三个因素：一是保障劳动者生存原则，以劳动者的实际承受能力作为其上限；二是不应过分高于用人单位的实际损失和竞业限制经济补偿；三是根据诚信原则，参考其他因素和规则对竞业限制违约金数额进行调整。
竞业限制的目的是保护用人单位的商业秘密，但因涉及到劳动者的生存权，实践中需要注意以下几个问题：
（1）竞业限制对象只能适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不能无限扩大竞业限制的主体，否则协议无效。
（2）竞业限制期限最长不能超过2年，超过2年的，超过部分无效，但如果用人单位和劳动者已经履行完毕超过2年部分的竞业限制协议的，用人单位仍应支付经济补偿金。
（3）竞业限制期间用人单位必须按月支付经济补偿金，标准为劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%，如该30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按最低工资标准支付。
（4）工资中包含竞业限制补偿金的约定一般认定为无效，除非用人单位举出充分确实、不容怀疑的证据足以证明竞业限制补偿金的确是在工资中提前发放。
（5）用人单位超过3个月未支付经济补偿的，劳动者可请求解除竞业限制协议，在解除前，劳动者仍应遵守竞业限制协议，但可以要求用人单位支付经济补偿金。
（6）在竞业限制期内，用人单位有权单方解除竞业限制协议，但应按劳动者请求一次性额外支付3个月的经济补偿金。
（六）工伤保险待遇
1.劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。
【案例摘要】
“原告虽然提交了由被告签字确认的《申请个人加金报告》，用以证明被告为了办理提前退休，提出要求原告为被告缴纳城镇社会保险费，相关社会保险费用均由被告自己承担。但为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。原告提交的《申请个人加金报告》免除了原告的法定义务，违反了法律的强制性规定，故而对双方不具有约束力。”【（2014）奉民三（民）初字第1250号】
【实务参考】
实践中，确有部分劳动者因工作流动性较大、希望获得更多的收入或已在户籍地缴纳新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗保险，不愿意缴纳社会保险费，要求用人单位不为其缴纳社会保险费或要求用人单位将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者，类似协议或行为违反了法律的强制性规定，一般应认定无效。但因在这种情况下“未缴纳”社会保险费系劳动者要求或认可，用人单位并无主观恶意，不存在有悖诚信的情况，故笔者认为不宜支持劳动者经济补偿金的诉请，但用人单位存在欺诈、胁迫或乘人之危情形的除外。
2.劳动者达到退休年龄但未办理退休手续继续工作期间受伤，属于工伤并可享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。
【案例摘要】
“张凤琴于2011年5月19日进入伊尚公司工作，双方签有劳动合同，至2012年11月7日起，张凤琴已达法定退休年龄，但是伊尚公司未与张凤琴解除劳动合同，继续留用，未办理退休手续，应按劳动关系处理。2013年3月19日，双方处于劳动关系存续期间，张凤琴因工受伤，应当享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。”【（2014）奉民三（民）初字第1707号，（2014）沪一中民三（民）终字第1629号】
3.劳动者虽经工伤认定和劳动能力鉴定，但确无工伤事实的，不支持工伤保险待遇诉请。
【案例摘要】
“被告伤害事故发生当日即2012年7月30日是下雨天，被告并未出勤，且被告系在松昊公司宁夏银川中建八局项目工地职工宿舍对面的小卖部门前因工作之外的琐事与工友李宗信、王兆东发生争执而导致左小腿骨折。上海市奉贤区人力资源和社会保障局据以作出《工伤认定书》的“费顺国不慎踩空从构件上摔下，造成左小腿外伤，经诊断为左胫腓骨下段骨折”的事实并不存在。因此，被告请求享有工伤保险待遇没有事实与法律依据”【（2014）奉民三（民）初字第1455号】
4.工伤补/赔偿协议签订时未经工伤认定和劳动能力鉴定，赔偿数额明显低于法定标准的，一般认定为显失公平，劳动者可请求撤销该协议。
【案例摘要】
“虽然原、被告于2012年4月25日签订了工伤赔偿协议书，但原告于签订《协议》时尚未经工伤认定及伤残等级鉴定，原告对自己的权利内容及具体伤势情况的认识并不充分，并不清楚其能够获得赔偿的法定数额，在主张赔偿的问题上显然缺乏经验，且原告年龄较大，文化程度不高，加之受到伤害后，其经济状况比较窘困和急迫，因此，签订协议时，原、被告之间形成了较为显著的优劣势对比。被告亦无证据证明其在签订协议时已采取比如告知原告可申请工伤认定和伤残等级鉴定，并根据工伤认定和鉴定结果再向用人单位主张工伤保险待遇赔偿等积极行动消除其优势地位。后经上海市奉贤区劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情已构成工伤XXX伤残。《协议》中约定的赔偿金额远低于《工伤保险条例》及相关法律规定的赔偿标准，《协议》内容明显违反公平原则，直接侵害了原告应当享有的权利，已构成显失公平，也与《劳动法》侧重保护劳动者的立法原则相悖。”【（2014）奉民三(民)初字第372号】
【实务参考】
《上海市工伤保险实施办法》规定，劳动者因工负伤并被鉴定未7-10级伤残的，可享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，但工伤人员退休或者死亡使劳动关系终止的，不享受前述待遇。此处的工伤人员退休是指劳动者在未达退休年龄前受伤工作至退休使劳动关系终止，用人单位不再支付一次性就业补助金与医疗补助金，因为此时用人单位已经履行了支持劳动者再就业的社会责任且劳动者也可从国家获得相关养老待遇。但如受伤在达到退休年龄后，且属劳动关系的，则劳动者仍可享受一次性医疗及就业补助金。因此，就用人单位而言，应及时与达到法定退休年龄的员工终止劳动关系，办理相关退休手续。需继续返聘的，应另行签订劳务合同，并根据具体情况考虑为其投保商业保险，降低和分散用工风险。
工伤私了协议在实践中大量存在，但劳动者可能基于各种原因在履行完毕私了协议后，向用人单位提出增加赔偿的要求，此时，如何认定私了协议的法律效力便尤为关键。一般而言，如工伤协议签订时劳动者已经进行工伤认定和劳动能力鉴定，用人单位无欺诈、胁迫等情形存在且赔偿额与法定标准非严重不对等的，法院通常倾向于确认其效力；但如未经工伤认定和劳动能力鉴定，签订工伤私了协议而协议赔偿数额明显低于法定标准的，法院通常倾向于以显示公平为由否认其效力。故建议用人单位在于劳动者签订工伤私了协议时，尽可能采取积极行动消除其优势地位，于协议中明确补偿项目且总计支付的工伤待遇不应过分低于法定标准。
四、结语
劳资关系形成于劳动者实现个人价值和用人单位追求社会财富的过程中，是最基础、最活跃也最敏感的社会关系之一。为规范劳资关系、促进劳资和谐，国家和地方出台了大量的立法、行政以及司法文件，劳动立法已渐趋完备。但因其体系庞杂、数量惊人，文件之间“打架”现象时有发生以及不同法院的裁判尺度也不尽相同，令人难以适从。幸运的是，裁判文书上网给了我们一把打开宝库的钥匙。进入宝库，律师得以通过研究凝聚裁判者心血和智慧的裁判文书，了解裁判者如何发现事实、解释法律，洞悉法官的法律精神、法律思维、法律逻辑、法律理性和法律才华，提炼裁判文书中蕴藏的裁判理念和裁判观点，可以在从“抽象到具体的”的法律适用中，增加一个“具体到具体的参照”，更好地指导劳动法律实务工作，获得一颗可以为客户提供精准法律服务的“最强大脑”。