费嘉彬律师∣“育儿假”新政法律解析

    2021年11月25日，上海市十五届人大常委会第三十七次会议审议并表决通过了《关于修改〈上海市人口与计划生育条例〉的决定》，该决定对第四章：奖励与社会保障第三十一条政策新变更为：符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假六十天，男方享受配偶陪产假十天。生育假享受产假同等待遇，配偶陪产假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。符合法律法规规定生育的夫妻，在其子女年满三周岁之前，双方每年可以享受育儿假各五天。育儿假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。鼓励用人单位采取有利于照顾婴幼儿的灵活休假和弹性工作措施，支持家庭生育、养育。

    该新政已于2021年11月25日开始实施，面对新政的变更，不少企业单位存在一定的疑问，现就部分疑问予以梳理解析，以下为律师个人观点，仅供参考。

问题一：享受育儿假的职工有哪些？未婚先育、未婚先孕的女职工可以享受育儿假吗？
    解析：上述政策条文中明确规定，享受婚假、产假、育儿假的主体为：“符合法律规定结婚的公民”。故只要于民政局进行过登记，存在有效婚姻关系的人，都可以享受上述政策所规定的假期。而未婚先育的女职工，因不存在婚姻关系，是不享有育儿假的权利的。但是未婚先孕不等于未婚先育。只要在孩子出生前领取结婚证就是合法生育。
    建议：用人单位可留意公司内职工的婚姻、生育情况，提前确认相关情况，以便日后合理安排假期，进而降低突遇职工长期休假对公司日常工作及生产的影响。同时，对于申请生育假的职工，可要求其提供结婚证复印件，以便核验婚姻情况。

问题二：育儿假期间职工的工资应当如何发放？
    解析：育儿假期间的工资按照新政策规定，按照本人正常出勤应得的工资发给。
    建议：用人单位须注意，如女性职工申请发放育儿假期间的工资，应当在扣除对应的加班工资及补贴后确定其正常出勤工资后，按照育儿假的实际休假天数以发放。
问题三：如果用人单位的年休假比法定年休假要多，而且多出来的差额也比法定的要多于育儿假时间，能否不执行育儿假？
    解析：新政策规定，“符合法律法规规定生育的夫妻，在其子女年满三周岁之前，双方每年可以享受育儿假各五天。鼓励用人单位采取有利于照顾婴幼儿的灵活休假和弹性工作措施，支持家庭生育、养育。” 依此规定，对于育儿假的实际使用方式，公司应当结合员工家庭情况和公司的实际情况协商确定。
    建议：用人单位可通过民主程序修改规章制度并进行公示，在保障职工依法享受休育儿假的同时，对育儿假的休假申请、审批等流程加以规定，进而通过自主经营权对员工假期进行管理，将年休假的结构进行优化，以降低公司运营成本。此外，用人单位也可以统一安排育儿假，如每年组织亲子活动作为和职工福利，令社会福利与公司福利相结合，使职工感受到公司人性化的一面。
问题四：如职工未享受或不完全享受育儿假，其中的假期是否可以要求用人单位折算成工资予以发放？
    解析：目前对于未享受的育儿假能否折算成工资发放给员工，现行法律法规没有明确的规定。一般而言，逾期未使用的视作自己放弃，不给予额外补偿。但每年的育儿假原则上应在当年使用，可以连续使用，也可以分散使用。
    建议：用人单位可通过民主程序修改规章制度并进行公示，孩子超过三周岁逾期未使用育儿假的，视作自己放弃，不给予额外补偿。
问题五：跳槽职工如何享受育儿假？
    解析：根据自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”
    根据新政策规定，对符合法律法规规定生育的夫妻，在其子女年满三周岁之前，双方每年可以享受育儿假各5天。这是用人单位的法定义务。但如用人单位在依法制定和告知劳动者的规章制度或劳动合同中明确：职工应在入职前休完当年度育儿假的，法律并不禁止，原则上该条款应属于合法有效。用人单位可以不安排职工享受2022年的育儿假。
    建议：用人单位可以让职工在入职申请表上写明：入职前是否休过育儿假。如根据入职申请表，职工在入职前休过育儿假的，当年度才可以不安排育儿假，否则职工仍应享有育儿假