陆湘明｜游离于法律之外的制度—“末位淘汰”

作者：陆湘明

一、何谓“末位淘汰”？
“末位淘汰”制度最早是国外高校的考试时的一种评分体系，也便是无论考生绝对考分多少，学校也将一定百分比的人选列为不及格。“末位淘汰”制度从九十年代初被引进到我国，在2020年，华为公司轮值董事长徐直军在新年致辞中提出华为公司“干部队伍要保持10%的淘汰率”，可见“末位淘汰”制度目前被大力推崇，但其是否合理合法一直存在争议。

二、“末位淘汰”为何会被推崇？
“末位淘汰”作为一种绩效管理制度，在特定的条件和环境下确有其积极作用。首先，可以杜绝企业存在“人浮于事”的情况，“末位淘汰”在企业人员过剩的情况下可以做到精简人员、有效分流,为企业节约人员成本；其次，“末位淘汰”制度旨在给予员工一定的压力，充分激发他们的积极性，通过有力的竞争使整个团队保持一种积极上进的状态，进而有效提高员工工作的产出效率；最后，“末位淘汰”制度可以更好、更直接、更清晰的将浑水摸鱼的员工淘汰，保证企业员工的整体素质处于较高水平。
三、“末位淘汰”是否合法？
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条和第四十一条列举的用人单位可以终止劳动合同的情形可知，其中并无“末位淘汰”一项。因此，可以认定的是“末位淘汰”属于企业内部的规定，不属于法律规定的用人单位可以解除合同的情形范围。
大多数企业会将“末位淘汰”与《劳动合同法》第四十条规定的“劳动者不能胜任工作”相混淆。大多数用人单位主观上认为劳动者在考核排名中处于末位，即足以证明该劳动者不能胜任工作，所以用人单位有权解聘该名劳动者。但实际上，这种主观认知是错误的，当一名劳动者在考核中处于末位时，仅能代表其与其他劳动者相比在某些方面存在差距，而不能直接认定为不能胜任工作。简而言之，处于末位的劳动者只能意味着其工作表现并没有达到优秀或良好的标准，而不意味着其工作表现属于不合格。
因此，为了防范劳动用工风险，用人单位应当正确理解“劳动者不能胜任工作”这一条款。基于不能胜任工作而解除劳动合同的前提是用人单位应当对劳动者是否胜任工作事先制定详细的评估标准，然后按照标准执行完整的评估认定过程，且在必要时能够提供相应的证据加以证明该劳动者没有达到标准，并且需要严格依照法律法规中关于不能胜任工作解除劳动合同的程序性规定。

可见，如果用人单位简单采取“末位淘汰”制度，对劳动者进行定期淘汰，将会有法律风险引致劳动纠纷，并承担更多的经济损失，因此，用人单位采用“末位淘汰”制度并非正解。         
四、是否有其他方法能实现“末位淘汰”的积极效果？
正如前文所述，“末位淘汰”制度给用人单位带来的积极效果是显而易见的，那么既然“末位淘汰”制度不合法，是否有其他方式替代呢？答案是肯定的。
首先，用人单位应当合理利用试用期，根据《劳动合同法》第三十九条第(一)项，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。据此，用人单位可以与劳动者约定试用期的考核结果作为是否正式录用的依据，则当劳动者的考核结果没有达到预期约定的标准时，用人单位即可单方解除劳动合同，同时也实现了激励劳动者在试用期内积极工作的目的。
其次，用人单位可以充分利用劳动合同的签订期限。用人单位可以通过缩短劳动合同的期限，对绩效表现不佳的员工采取劳动合同到期不续签的方式，以此来淘汰此类员工。根据《劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。根据该条规定，如果劳动者考核结果处于末位，那么用人单位便可以其劳动合同期满为由与其终止劳动合同。在此情况下，用人单位仅需向劳动者支付法律规定的经济补偿金即可。
最后，用人单位应当善于利用绩效考核制度，建立一个公平、公正、公开、合理的绩效考勤制度，可以充分调动劳动者的积极性。绩效考核结果和绩效奖金可以帮助劳动者认识到自身在公司发展中作出的贡献，同时可以增加劳动者的归属感和自豪感，以便减少用人单位的人才流失。此外，绩效激励还能通过拉开劳动者之间的收入差距，让有能力干实事的人看得到付出与回报是成正比的，以此使其心理上有所慰藉；同时，也能让部分绩效不好的劳动者忍受不了这种收入差距而自动离职。
五、总结建议
很多企业为了优化员工构造、提升员工工作积极性和危机感都选择实行“末位淘汰”制度，但需要明确的是，该制度只是企业内部的管理办法，不得与法律相抵触。订立、变更、解除劳动合同是用人单位和劳动者双方的法律行为，用人单位不能单方随意解除且用人单位以劳动者的工作业绩排在末位为由解除劳动合同的行为并不合法。因此，建议企业在劳动用工管理中避免使用如“末位淘汰”制度等激进的手段，以此来避免因违法解除劳动合同而产生的高成本和高风险问题。各企业应当严格遵循我国法律法规的相关规定，合理制定劳动用工管理对策，方能保障企业行稳致远，进而有为。