中国品牌日：美谷律师在行动

正值中国品牌日，美谷君特此制作本篇专题，由美谷律师就品牌相关法律问题作出解答。

律师解答：

问1：现在许多企业的发展和建设都离不开自己的品牌，而很多人又会混淆品牌就是商标，因此应当如何定位它们？企业又应当如何管理它们？

      王晓杰律师：我们律所在帮助企业进行风险预防管理的过程中，发现企业负责人也经常混淆品牌与商标这两个概念，甚至把两个术语混用、通用。但实质上，商标是品牌中的标志和名称部分，它使消费者便于识别。而品牌的内涵远不止于此，品牌不仅仅是一个区分的名称和符号，更是一种综合的象征，需要赋予形象、个性、生命。

品牌标志和品牌名的设计只是建立品牌的第一道工作，也是必不可少的一道程序。从国家法律上来说，注册商标可以保护自己的商标不受侵犯，不被他人使用，可以维护商品的信誉和形象。同时，注册的商标不仅可以增强消费者的认同感，还可以增强企业自身维护品牌价值的信念，提升品牌形象，在国际市场上拓展市场。

但要真正成为品牌，还要着手品牌个性、品牌认同、品牌定位、品牌传播、品牌管理等各方面的内容完善。这样，消费者对品牌的认识，才会由形式到内容、从感性到理性、从浅层到深入，从而完成由未知、认识、理解、确信行为的阶梯，形成忠诚顾客。

问2：东方美谷现有企业120多家，有发现过专利或商标侵权行为的38家，其中，有18家企业是通过司法途径维权，有6家企业是通过行政途径维权。一旦选择维权需要做何种准备？

       陈高乾律师：这需要根据知识产权的类型进行准备。

1、著作权，包括文字作品；美术、建筑作品；摄影作品；工程设计图、产品设计图等图形作品和模型作品； 计算机软件；法律、行政法规规定的其他作品等，易于在互联网传播，应积极调查和固定侵权方、侵权的方式、侵权的规模，可以选择律师协商谈判、行政途径、司法途径等方式进行维权，建议选择律师协商谈判和司法途径。

2、商标侵权主要包括：

（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的；

（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，这种行为称之为“反向假冒”；

（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。维权的准备工作需要前期调查取证、购买公证等方式固定侵权地点、侵权规模等，可以选择律师协商谈判、行政途径、司法途径等方式进行维权。

3、专利侵权主要包括：生产方面的专利侵权、经营方面的专利侵权、间接性的进行专利侵权。因专利具有非常强的技术性，技术比对很重要，把技术语言转化成法律语言、甚至是转化成通俗易懂的大众语言更重要。专利侵权判定原则一直是各国司法实践中的一个难点问题，在我国同样也是难点。专利侵权判定需要与权利要求书做比较，被控产品或方法很多情况下与权利要求书都是不一致的，不一致达到什么程度构成侵权，不一致达到什么程度不构成侵权，行政维权可能不太合适，但可以通过行政途径固定一些证据。企业的技术人员、专业律师共同分析，应按照司法途径的要求进行调查取证。

4、商业秘密和不正当竞争维权的准备工作，美谷律师在后期将会进行专项论述。

问3：现在很多品牌为了扩大影响力会请明星代言，那如果产品出了问题代言的明星有责任吗？

      费嘉彬律师：明星代言是指利用名人 、明星的平面肖像或录像，通过一系列的宣传载体让产品的终端受众广为知晓的一种营销方式。笔者认为，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，如果如果产品出了问题造成他人损害，而且明星主观上存在过错即故意或过失，则应承担连带赔偿责任。但如果明星尽到了合理、审慎地注意义务，则明星可以主张自身不存在过错，进而无需承担法律责任。

对于明星代言广告的审查义务，我国现行法规并未对作出明确规定。笔者认为，明星的审查义务包括形式审查与实质审查。形式审查，即明星代言广告时应该审查产品是否符合相关法律文件，目前可以参考法规对广告主、广告经营者、广告发布者的审查规定。实质审查则既涉及对产品质量审查，也包括对广告内容审查。实质审查中，明星应该保证其代言广告的真实性，真实性是法律对广告的最基本要求。明星在代言广告中不得隐瞒真相、虚构事实，不得直接或间接地对商品或服务的质量、性能等信息作出不准确或虚假的陈述等，这也就要求明星应是代言产品的亲身试用者，只有明星亲身试用，才有资格对产品进行评价、推荐、保证等。

因此，在企业品牌聘请明星或明星受聘对外宣传时，应注意对外宣传内容的真实性，不要为了追求眼球效应，盲目虚假对外宣传。  

问4：当同行看到企业的名称或产品后觉得不错，就抢先注册了，构成不正当竞争吗？

      袁静律师：该行为涉嫌存在侵犯商标权的行为以及不正当竞争行为。企业遇到这种情况时，如果商标尚在“抢注”的过程中，则在先权利人、利害关系人可向商标局提出商标异议申请，阻止该商标注册。

如果，在先权利人或利害关系人错过提出异议申请的有利时间或者对异议决定不服，则在涉案商标注册公告后，在先权利人或利害关系人可以通过申请商标无效的手段进行救济。

如果发现同行“抢注”商标的动机并非利用该商标开展正常的经营活动，而是想要通过投诉、售卖等方式进行获利，则违反了诚信实用原则，扰乱了市场的正当竞争秩序，可依据《反不正当竞争法》第二条、第十七条的规定，向法院起诉，要求对方赔偿损失。如对方采取恐吓、威胁或要挟等违法手段向企业索要财物的，企业可以向公安机关报案，追究对方的刑事责任。

问5：面对着越是知名的老字号仿冒现象越严重的情况，老字号应当如何保护自己的知识产权维护？

       汤佳律师：要做好老字号的知识产权保护，首先，老字号企业自身需要完善企业内部的知识产权管理机制，进一步系统化，规范化，甚至在老字号企业中加强《企业知识产权管理规范》的贯彻与实施。

其次，老字号企业要做好商业标识的注册登记，在被侵权时一定要注重搜集证据，并多途径维权，如通过谈判、行政救济、诉讼等多种方式，而且在日常中要进行知识产权保护宣传，将知识产权保护作为企业文化的一部分，提高企业员工和管理人员自身知识产权维权的意识和能力。

再次，不光是要有知识产权维权意识，还要有知识产权风险防范意识，对于可能存在的知识产权风险进行预防评估，定期进行查询，并对可能涉及侵权的产品、企业或个人进行高度关注，对其公开信息进行监控和跟踪，第一时间清除风险。

最后，一定要注意商业标识的注册登记，包括海外注册登记。国内外对于商标注册等规定并不相同，一旦被抢注难以维权不说，品牌海外战略部署将受到严重影响，将影响老字号品牌的扩张与传承。

美谷品牌营建之谷若金汤

美谷君曰：谷若金汤，溯其源出自《汉书·蒯通传》：“边城之地；必将婴城固守；皆为金城汤池；不可攻也。”凭借对中国文化的精准理解以及美谷律师团队构建之战略思考，美谷顾跃律师特撰此肆字。谷者，美谷也；若者，若“美”若现，出神入化；金者，精诚所至金石为开；汤者，美谷律师创始人汤佳女士也。

其意蕴为美谷律师的品牌牢不可破，蒸蒸日上！

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