商标侵权案件中“假冒”商品的认定

一、根据与正品的比对直接作出判断

    在商标侵权案件中如果涉及到“假冒”商品，原告通常都会向法庭提交其生产的正品以供比对。由于很多假冒商品的生产成本低廉，生产工艺较为落后。产品在商标的标识位置、外观印刷的清晰度（如颜色的深浅）、厂商的基本信息（如公司名称、地址、联系电话等）、吊牌型号、产品质量、销售价格等方面与正品往往存在较为明显的区别或者误差。如果原告能够清楚地陈述被控侵权产品与正品的上述差别，而法官也能够根据原告的陈述清楚观察到正品与假冒商品的差别，就可以认为原告已经完成了初步的举证责任。在销售商无法对二者为何会存在这些差异作出合理性解释的情况下，可以直接认定被控侵权产品为假冒权利人商标的商品。如在笔者审理的肇庆浩宏新材料有限公司诉销售商销售假冒其“千里马”商标的玻璃胶产品案中，销售商所抗辩其所售为正品，但经比对，被控侵权产品没有外包装、产品瓶身印刷图文模糊，法官凭肉眼即可判断为假冒商品。在笔者审理的上海派克笔公司诉销售商销售假冒“派克”商标钢笔案中，被控侵权产品质量低劣，且销售价格与正品差别巨大，法院亦直接认定被控侵权产品为假冒商品。

二、根据原告提交的鉴定报告进行判断

    实践中，很多假冒商品的造假技术相对高明，使得被控侵权产品与正品高度近似，原告也无法仅从肉眼可观察到的上述外观信息将二者的差异陈述清楚。这种情况下，法官一般会要求原告提供能够辨别真伪的鉴定书等专业意见加以证明。目前，商标侵权案件中涉及的鉴定报告一般都是由原告方出具的。对此，被告往往会对鉴定结论的真实性提出异议，主要理由就是鉴定报告是原告单方出具的，缺乏公正性。但笔者认为基于假冒商品的特殊性，在没有相反证据的情况下，根据原告的鉴定报告作为认定的依据具有合理性。一是由于目前国内并无专门的能够鉴定商品真伪的第三方机构。这主要是因为市场上的商品成千上万，外观千差万别，且国家并未建立一套统一标准的防伪体系。二是很多产品的外观特异性、防伪标识只有原告才清楚。特别是一些价值较高的商品如高端酒类产品、奢侈品等，生产商在产品上所附的防伪标识往往具有特殊性和秘密性。而且为了加强防伪，商标权人的相关技术还会不断变化，这些信息也只有权利人才能掌握。第三方鉴定机构根本无法掌握这些特定信息，自然无法鉴定。故商标权人出具的鉴定报告具有较高的证明价值。三是参照工商管理部门的处理办法。国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）中提出“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。按照上述规定，目前工商行政管理部门在查处假冒商标案件中对真伪品的认定也主要是根据商标权利人提交的鉴定报告。如在笔者审理的上海红双喜公司诉销售商销售假冒“红双喜”牌乒乓球案件和贵州茅台酒股份公司诉销售商销售假冒“茅台”白酒案件中，由于从外观上无法直接判断被控侵权产品的真伪，法院最终都是根据原告提交的由原告方技术人员出具的鉴定报告认定被控侵权产品为假冒商品。

    实践中，在审核原告提交的鉴定报告时往往会涉及一种比较特殊的情形。就是一些商品特别是价格较高的奢侈品的真伪鉴定方法还属于公司的商业秘密，原告认为不能公开，也无法在庭审举证环节中向被告披露。所以原告向法院提交的鉴定结论往往并没有详细说明真品假品之间存在的具体区别，只是直接出具真伪品的鉴定结论。如果是这种情况，笔者认为可以考虑让原告在不公开场合，就其鉴定伪品的依据单独向合议庭进行说明。这样，不仅帮助法官加强了对被控侵权商品系假冒商品的内心确认，也有效防止权利人商业秘密的外泄。当然，这种鉴定方法需要严格掌握，否则在举证责任上对被告是不公平的。

三、根据销售商是否有合法来源进行反推

    实践中，销售商除了抗辩所销售的商品是正品不构成侵权外，往往也会同时抗辩被控侵权产品是从合法渠道购进，具有合法来源。笔者认为有些情况下，根据对被控侵权产品来源渠道的审核即可认定是否属于假冒商品，无需再对被控侵权商品与正品进行比对或由原告出具鉴定结论。对此，可以区分以下不同情况：一是如果销售商无法提交任何与上一手提供者进行交易的合同资料或者进货凭证、货品清单等证据，特别是在被控侵权产品数量较大情况下，可以认为销售商就其商品来源没有保留任何凭证也未能指明提供者身份是明显与常理不符，主观上存在刻意隐瞒的可能性，那么可以推定其所销售的产品应为假冒商品。当然，如果是一些单价不高、市场流通环节多、交易手续简便、销售商销售数量较少的商品则不能因为没有来源凭证而武断认定就是假冒商品。如在笔者审理的阿迪达斯公司诉某网店销售假冒“阿迪达斯”商标鞋子案件中，由于销售商拒不说明商品来源，法院直接认定该被控侵权产品为假冒商品。二是很多商标权利人作为生产厂家为了加强内外部的经营管理，都建立了一整套标准的货品批发流通及销售的模式。如通过授权代理商、开设专卖店、加盟店的方式对外批发销售商品。如果销售被控侵权产品的销售商不是从这些正规的代理商处购入产品，则其产品的真实性就可能存在问题。三是从特殊商品是否符合流通管理规定上进行判断。因为有些特殊产品，在流通环节上有专门的管理规定。如商务部制定的针对酒类产品的《酒类流通管理办法》，国家食品药品监督管理局制定的针对药品的《药品流通监督管理办法》等。按照《酒类流通管理办法》的规定，酒类流通实行经营者备案登记制度和溯源制度，酒类经营者应具备酒类流通备案登记表或者酒类流通许可证书，酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制酒类流通附随单，详细记录酒类商品流通信息，该附随单附随于酒类流通的全过程，单随货走，单货相符，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。按照上述规定，即使销售商能够提供商品来源的一些初步凭证，但如果其流通环节明显不符合相关行政管理规定的，亦可推定销售商在主观上明知所购入的商品可能为假冒商品。如笔者审理的某药品企业诉销售商销售假冒其商标的药品时，由于销售商所指明的供货方明显没有药品经营的资质，法院认定被控侵权商品为假冒商品，且由于销售商没有按照药品流通管理规定进行药品交易，主观上没有尽到合理的审查义务，其合法来源抗辩亦不能成立。

四、对商品上的二维码防伪标识的采信问题

    “真码假标”是目前在商标侵权案件中新出现的一个问题，为此，笔者认为有必要单独进行讨论。笔者在今年处理过这样一批商标侵权案件。德高建材公司系“德高”图文商标的权利人，德高公司提起诉讼主张数家销售商所销售的德高防水涂料产品为假冒商品，侵害其商标权。而销售商则抗辩其销售的产品为正品，并非侵权产品。由于被控侵权产品在标识和产品外观上和原告正品并无实质区别，需要进一步进行判断。基于原告商品有采用通过二维码辨识真伪品的技术，所以法院在庭审时当庭对被控侵权产品的二维码进行查验。但经查验，二维码扫描后竟然显示为“正品”。这种情况即为上述的“真码假标”问题。为此，本案合议庭形成不同看法。有的认为，二维码技术就是用来辨别真伪的高新技术，既然被控侵权产品经扫描二维码显示为正品，则应认定销售商所销售的即为正品，原告的诉讼主张不能成立。而原告则坚持主张，扫描二维码并不能作为鉴别真伪的唯一依据。对此，笔者也认为不能仅凭二维码的扫描结果对商品的真伪直接下定论。

    为什么会出现“真码假标”的种情况，笔者通过查阅媒体报告及工商部门的查处案例，了解到有以下几种原因造成：一是造假者利用有些消费者购买正规商品后没有刮开产品包装上的二维码表面涂层进行验证的空子，将商品包装物回收后利用专门的解码软件对二维码进行识别。之后将识别出的二维码印制在假冒商品上，此时如果消费者购买到假冒商品进行二维码验证，仍然会显示为所扫描商品为正品，且系首次验证。二是由于消费者对二维码验证结果或者链接的所谓的权利人官方网站真假问题并无能力辨识，造假者通常会直接在二维码上做手脚，即通过扫描二维码显示商品为“正品”的结果或者所谓链接上的官方网站验证均是造假者已经事先设定好的。由于这种造假技术要求不高，造假成本低廉，是目前市场上二维码造假的主要手法。三是由于正品厂家一般都将二维码的开发研制工作委托给第三方，在第三方的二维码信息遭到泄露的情况下，造假者也会利用泄露的二维码信息进行商品造假。综上分析，笔者认为商品的真假和二维码的查询结果并没有必然联系，消费者或者法官都不能单纯认为通过扫描二维码就能分辨出商品真假。商品二维码仅是标识商品信息身份的一种方式，并不具备绝对的防伪功能。对商标侵权案件中真伪品的认定，仍然需要通过本文前述的各种方法来进行综合判断。

作者单位：福建警察学院

                 福建省高级人民法院