商业房屋预租合同这15条要点，需谨记

在讲《合同审查》时，我经常讲一点，各类合同都有一些业务知识点（包括法律知识点和业务习惯）。这些业务知识点往往也是合同审查的要点，把握了这些业务知识点才会真正地了解一类合同。

房屋租赁合同是常见的合同，包括住房租赁合同、办公楼租赁合同、商业房屋租赁合同等，其中商业房屋的预租合同是比较复杂的一类。现在的商业开发项目，基本都是边建设、边招商。所谓的预租合同，通常的理解就是在商场建设过程中出租人（开发商）与承租人（商户）所签订的租赁合同。根据审查租赁合同的经验，我把其中的一些业务知识点和个人经验写出来，供大家参考。

1、预租合同的效力

首先说明一点，预租合同并不是租赁意向书，不是预约合同，而是本约。《城市房地产管理法》第五十三条规定，房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。依照这样的规定，租赁房屋似乎是要有产权证的，以前的司法实践中的确也有这么理解的。随着这些年司法理念和实践的变迁，关于合同效力的认定也是一步步放宽了。

根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条等规定，我们认为预租合同并不因房屋尚在建设之中（没有竣工验收、没有产权证）而无效，但建设工程规划许可证还是要有的。所以审查该类合同，除了看土地证，了解现场建设情况，还必须要看到建设工程规划许可证。

2、交付标准

依照法律规定，建设工程竣工验收合格才可交付使用，但由于办理开业手续等的需要，大部分项目租赁都是要求取得竣工验收备案证书。除此之外，对于商业房屋的公用部位装修标准、商业房屋内工程条件（给排水、供电、空调、消防、承重等），往往也是租赁双方商谈的重点。工程条件往往都是由工程部门确定，但律师也应该有所了解，并能够有所审查。比如，每个项目的供电容量是限定的，如果要增容，往往是需要支付较高的增容费用，如果承租人要求更高电容量，出租人律师应提醒出租人向承租人收取一定费用或提出其他条件。在约定交付标准的情况下，往往还会进一步约定未能达到交付标准的处理办法（包括承担违约金或者解约等）。

3、租赁面积

租赁面积常使用建筑面积、使用面积两种，但在预租合同之中，由于房屋尚在建造之中，不论何种面积，均属于暂测面积。对此双方可参照商品房预售中的做法，约定实测租赁面积与暂测租赁面积不同的处理方式，包括以租赁面积为基础的计费（如租金、物业费等）也相应调整，以及误差超过约定幅度可解除合同等。

4、租赁（交付）期限

对于一般的房屋租赁合同而言，租赁期限条款通常比较简单，不用赘言。但预租的房屋是在建设之中，何时可以取得竣工验收备案证书，何时可以交付使用，往往只能是预估，而没法准确确定。但如果完全没有准确性的要求，对于承租人而言往往也不好安排，也是不公平的。所以预租合同往往要预估交付期限，同时约定提前或延后交付、租赁期限相应调整的内容，并据此约定出租人逾期交付、承租人逾期接收的违约责任。

5、租金

商业房屋租赁计租的方式主要有两种，其一为按照租赁面积和固定单价计租（称为固定租金），其二为按照承租人营业额和扣点比例计租（称为提成租金）。固定租金计租，大家比较熟悉，在此不赘。但提醒一点，商业租赁的租赁期限往往比较长，由于通货膨胀的因素，长期租赁的固定租金一般要设定租金调整机制。

提成租金并不难理解，只是在操作过程中必须要注意如下一些细节问题，包括：

（1）营业额的定义必须要准确，包含哪些内容，不包含哪些内容（比如影院往往是以票房收入作为计租基数，其他销售收入不列入其中），是否含流转税、所得税等等，必须要明确。

（2）由于收银方式多样化（尤其是现在移动支付兴盛），承租人在账外收款的事情也是不少的，因此如何确认（监控）营业额就成了租赁合同谈判、履行之中的一个十分重要的问题。出租人常用的防范措施包括接入统一收银系统、设置监控、进行抽查、委托第三方审计等。

（3）无论如何监控，但也还是可能存在营业额数据作假的问题。通常站在出租人的立场，我们还会针对承租人的作假而约定严厉的违约条款。

6、物业费和公用事业费

物业费本身没有特别之处，但对于租期比较长的商业租赁合同，需要考虑物业管理费的调整条款。水、电等公用事业费，则需要明确相关分摊，尤其是电容费的分摊。对于餐饮之类，还需要考虑餐厨垃圾清运，隔油池清理等问题。

7、保证金

履约保证金的缴纳、使用、退还，都是租赁合同常用的内容，不用赘言。除了履约保证金外，一般还会有装修保证金、经营性保证金。虽然相关规章和政策要求不得收取装修保证金，但由于具有一定的合理性，实践中一直是存在的。

8、税费

我一直说合同审查者一定要懂业务，其中很重要的业务就是税费。很多合同之中都会这么约定，“产生的税费由双方依法各自承担”，这样约定本身没有错。但这其中到底是哪些税，税率又是多少呢，就不是每个合同审查者都知晓的。如果不愿意满足于“税费依法各自承担”的层面，则必须要去好好了解租赁双方的税收。

就出租人（业主）而言，持有房屋及租赁的税收有增值税、房产税（免租期亦有房产税）、城镇土地使用税、所得税、印花税。就承租人而言，除了印花税外，租赁本身并没有税收。但由于增值税是属于价外税，为避免疑义，租赁合同中的租金、物业费等，都应该明确包含了增值税。

9、装修

商业房屋装修除了考虑业主同意、消防报批之外，需要明确的是，在各种解约情形下承租人装修的拆除及赔偿或补偿。另外，但对于长期租赁合同，往往还需要考虑中期装修问题。

10、开业运营

基于商场运营的特质，租赁双方都是要求统一开业。开业的一个重要条件就是商场开业率。双方往往会约定开业率（通常为70%-80%），以及商场不能达到开业率时，承租人是否有开业的选择权（承租人选择开业的，往往会要求免租金、减免物业费）。至于开业时间，双方也会约定一个初步开业时间、合理的调整机制以及双方逾期开业的违约责任。

商业运营业务，诸如餐饮、影院的开业经营，必须办理相应的许可，出租人需要给予承租人必要的配合（提供相关材料）。双方还会进一步约定，无法办理开业许可的责任问题。

开业运营之中，比较强势的承租人还会要求约定，商场经营惨淡时的减租、退租问题（俗称“逃生条款”）。由于商业经营落地的要求，承租人需在租赁房屋内注册经营实体（分公司或子公司），双方往往会在合同中约定租赁合同主体的变更。对于出租人而言，租赁合同主体的变更，要注意不应因此影响承租主体的偿债能力，否则应该增加担保措施。

11、广告和品牌

对于商户而言，广告和宣传是非常重要的事情，所以通常会约定广告位、招牌的位置、费用，以及广告发布等相关问题。除了广告问题，商业租赁合同中还会约定经营品牌问题，承租人保证合法使用品牌，且不得擅自更换经营品牌。租赁双方也会要求相互尊重对方品牌的知识产权。

12、租赁限制

房屋在租赁之前发生查封或抵押，对于租赁而言属于一种限制。在房屋被查封的情况下，承租人一般不会愿意签订租赁合同。但预租房屋有抵押则是常态，依照法律规定，抵押在先，对于承租人是不利的，所以在这种情况下，承租人往往会要求出租人提供抵押权人出具的同意房屋租赁承诺函。

13、财产保险

相比住宅、办公，商业房屋损毁风险（比如火灾）要大一些，且责任方（往往是承租人）无力承担责任。所以，出租人通常都会为商场购买财产保险（我们一般都建议客户购买）。

14、违约解除

所有的租赁合同都会涉及违约解除问题，商业预租合同也不例外。除了一般办公楼宇所适用的违约解除条款之外，商业项目往往还会承租人擅自停业的解约条款。除了违约解除条件之外，双方关注的还有解除后的赔偿，包括违约金以及损失问题。就损失而言，出租人主要关注原先免租期是否补缴租金、空关期的租金损失问题；承租人主要关注的装修损失赔偿（涉及折旧）、人员遣散、预期利润等。

15、房屋交还

不论是合同到期终止还是提前解除，都存在房屋交还的问题，包括：

（1）房屋交还的时间，往往给合理交还期限（不同于住宅）。

（2）交还状态，是恢复原状还是现状交还。

（3）逾期交还房屋的责任，通常包括2倍以上租金的房屋占用费，视为承租人放弃屋内物品，以及出租人可以强行收回房屋等内容。

（4）由于商业经营需要在本地注册，在租赁合同终止后，承租人应需将相关注册（包括合同备案）予以注销。为此，还应约定承租人办理注销的时间、违约责任（包括但不限于逾期退还履约保证金）。